Tras varias décadas de concesiones portuarias, Colombia no registra fallos sobre desequilibrio económico

 Cuando una draga hundida paralizó la operación de un puerto, el concesionario asumió los gastos sin respaldo estatal. Lo que parecía un caso aislado reveló un patrón: en más de 30 años de concesiones portuarias ningún tribunal arbitral ha reconocido la existencia de un desequilibrio económico. Los efectos financieros se sienten en doble vía, por una parte, el Estado deja de percibir ingresos y por otra, las empresas operadoras ven afectado su patrimonio. Este fue uno de los 5 laudos arbitrales analizados por un abogado, quien encontró que las decisiones se han limitado a interpretar la letra de los contratos, sin evaluar sus consecuencias económicas reales.

El desequilibrio económico ocurre cuando un contrato estatal deja de ser justo para alguna de las partes. En otras palabras, si hechos imprevistos como la creación de nuevos impuestos, la expedición de normas o cambios en el mercado encarecen el cumplimiento para una de las partes, la relación deja de ser justa y se debe restablecer. Dicho principio, conocido como “equilibrio económico del contrato”, busca que ni el Estado ni el operador privado carguen con pérdidas desmedidas por causas ajenas a su control.

En el caso de los puertos, responsables del 85 % del comercio exterior colombiano, mantener esa balanza resulta crucial para proteger tanto la inversión privada como los ingresos públicos que financian obras y programas en los territorios donde estos se ubican, tal como lo establece la Ley 856 de 2003. Cifras del Ministerio de Transporte muestran que en el primer trimestre de 2025 las zonas portuarias movilizaron alrededor de 45,3 millones de toneladas de carga, y la región Caribe concentró aproximadamente 38,6 millones.

Desde 1991 han existido en el país más de 120 concesiones portuarias, de las cuales cerca de 70 han correspondido al sector marítimo y el resto al fluvial. Esta figura se otorga generalmente por un plazo inicial de 20 años, prorrogable por otros 20, a cambio de una contraprestación económica, es decir el pago que realiza el concesionario por el uso de bienes públicos portuarios.

Aunque la normativa vigente en el país para los contratos estatales –Ley 80 de 1993– exige conservar la ecuación económica durante su ejecución, la investigación realizada por Diego José Monroy Núñez, magíster en Derecho de la UNAL, demuestra que los tribunales arbitrales que han resuelto controversias económicas no han establecido parámetros claros y generales para determinar cuándo existe desequilibrio económico en los contratos de concesión portuaria ni cómo se debe restablecer.

La llamada “ecuación económica” hace referencia al equilibrio inicial entre los derechos y las obligaciones pactadas: si ese punto de partida se rompe por causas externas, el Estado está obligado a revisar las condiciones del contrato para evitar perjuicios.

En este sentido, el investigador señala que en la resolución de las controversias derivadas de la ejecución de los contratos —tramitadas principalmente por vía arbitral— no se ha evaluado de  fondo el régimen económico de este tipo de contratos ni los efectos financieros que puede tener en su ejecución la ocurrencia de hechos imprevistos y ajenos a las partes, lo que mantiene sin definir si en la práctica las partes pueden llegar a asumir cargas económicas desproporcionadas frente a las condiciones contractuales inicialmente pactadas.

Un vacío jurídico que persiste en los puertos

El estudio se basó en la revisión jurídica y documental de 5 laudos arbitrales emitidos entre 1991 y 2023. Los laudos —decisiones expuestas por tribunales de arbitramento para resolver conflictos contractuales— se compararon con las reglas fijadas por el Consejo de Estado para aplicar el principio del equilibrio económico de los contratos estatales y su restablecimiento. El objetivo fue establecer si en la práctica existe la posibilidad de que en los contratos de concesión portuaria se presente dicha figura.

Según la investigación, “se ha identificado la ausencia de criterios jurídicos unificados y generales para abordar el análisis del régimen económico de este tipo de contratos y determinar la posibilidad de configuración de desequilibrio económico durante su ejecución”.

Uno de los casos revisados fue el de un contrato de concesión suspendido por la presencia de un artefacto hundido que impedía el acceso de embarcaciones a un puerto. El concesionario asumió los costos de remoción y aceptó la suspensión sin reservas, lo que llevó al tribunal arbitral a negar su pretensión de desequilibrio económico.

Tras examinar los fallos arbitrales, el investigador concluyó que las decisiones se centraron en aplicar las cláusulas que trasladan todos los riesgos al concesionario, sin realizar un análisis económico que permita dimensionar el impacto real de esas contingencias sobre las partes.

“La justicia arbitral ha privilegiado la lectura literal de las cláusulas de los contratos de concesión portuaria analizados, especialmente aquellas que establecen que el concesionario debe asumir todos los riesgos previsibles asociados con su ejecución, sin estudiar los efectos económicos de los hechos puestos a su consideración, lo que ha impedido que la doctrina establezca criterios claros para definir cuándo se podría quebrantar la ecuación financiera en estos contratos”, explica.

Entre la ley y la práctica: decisiones sin impacto financiero

El estudio también advierte que los desequilibrios no necesariamente afectan al contratista. En algunos casos, el Estado resultaría perjudicado cuando el operador amplía la infraestructura o modifica las condiciones del servicio sin ajustar la contraprestación económica. “Si el concesionario obtiene beneficios mayores a los previstos en el modelo financiero y el Estado recibe menos de lo que le corresponde, también existe un desequilibrio, pero en sentido contrario”, afirma el magíster.

En el país casi todas las controversias sobre concesiones portuarias se resuelven mediante tribunales de arbitramento, órganos autorizados por las partes para resolver los conflictos contractuales surgidos durante su ejecución con efectos jurídicos definitivos. Sin embargo, estas decisiones no tienen como propósito fijar reglas sistemáticas de interpretación y aplicación de la normativa vigente y las disposiciones contractuales.

“En el Consejo de Estado un litigio de esta naturaleza puede tardar más de 10 años; el arbitraje ofrece rapidez, pero con menor vocación de servir de fuente autorizada de derecho que fije reglas   de aplicación general para los operadores jurídicos, pues se limitan al análisis particular del caso objeto de análisis”, advierte.

Efectos en los territorios portuarios

Según la investigación, el régimen jurídico de las concesiones portuarias enfrenta incertidumbre normativa. En la ley adoptada por el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 se introdujo una disposición que modificó las reglas sobre la definición de los elementos que definen el tipo de puerto que se concesiona, y por ende las circunstancias que activan la posibilidad de revisar el régimen económico de contrato, incluida su eventual prórroga de este tipo de contratos.

“La norma expedida trastocó el abordaje sistemático que la Agencia Nacional de Infraestructura venía aplicando desde hacía casi una década respecto a los elementos definitorios de los puertos en el país y las causas que generan la revisión de las condiciones de ejecución, lo que generó inseguridad jurídica para los operadores que deben aplicar las disposiciones normativas y contractuales”, anota el investigador.

Ante este panorama, él considera que la Corte Constitucional debería revisar la disposición para recuperar un criterio estable y equitativo de análisis en torno a las condiciones de aprobación y otorgamiento de las concesiones portuarias, y a la posibilidad de variación del plazo y la contraprestación convenidos, ya que las consecuencias de la disparidad de reglas aplicables a los distintos contratos tiene la potencialidad de generar controversias relativas al régimen económico de este tipo de negocios, y en particular al posible desequilibrio económico.

Si las condiciones en las que se ejecutan las concesiones portuarias desbordan las condiciones contractualmente pactadas, la rentabilidad de la operación no se refleja adecuadamente, y por ende las comunidades pueden recibir menos de lo esperado. “La equidad en los contratos portuarios también es una cuestión de justicia territorial; cuando el Estado no percibe lo que le corresponde, se afectan directamente las regiones costeras”, concluye el magíster.